《阻断办法》若干问题跨境比较研究

在（上）篇中，我们对《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《阻断办法》）产生的宏观因素进行了细致的分析，并在此基础上预测了它未来的走向。作为《阻断办法》保护之下的企业和个人，特别是从事跨国经济贸易的中国实体，难免会产生一种困惑和担忧——我国《阻断办法》的实施，是否会使得本国企业和个人在全球化的经济贸易活动中要面对来自国内、国外法律及各类行政措施更为严格的合规要求，甚至面临双重惩罚的风险呢？针对这些问题，欧盟各国的现有法院判例或许可以为《阻断办法》未来的司法实践提供一些有益的参考。

鉴于篇幅有限，本文将在简单介绍《免受第三国立法及由此产生行动之域外适用影响的保护法案》（以下简称《欧盟阻断法案》）的基础上，着眼于欧盟各国的典型判例来分析《欧盟阻断法案》在实践中的具体适用。最后，我们会回到中国企业跨境贸易合规的实务上，结合我国《阻断办法》的规定，对企业今后在跨境贸易活动中的风险点进行提示并给出建议。

一、《欧盟阻断法案》及其判例详解

1. 《欧盟阻断法案》

我们在（上）篇中介绍了本次商务部《阻断办法》出台的大背景。如大家所知，我国并非国际上第一个出台相关阻断法规的国家。早在1996年，为了减轻《赫尔姆斯-伯顿法案》规定的美国对古巴经济制裁的域外影响，欧盟理事会于同年11月22日即通过了《欧盟阻断法案》，以防止第三国通过的立法及其所依据或由此产生的行动带来的域外适用的影响。欧盟通过该项立法，防止欧盟实体遵守美国的二级制裁（secondary sanction），并使其免受美国二级制裁的域外影响。

从立法形式上看，《欧盟阻断法案》作为大陆法系概括性立法的代表，适用于一切由于外国行使域外管辖权可能给欧盟带来影响的法律或行为 [1]；从适用事项的选择上看，《欧盟阻断法案》根据其外交立场，目前仅在附件中以列举的方式适用于美国对伊朗和古巴经济制裁的部分措施，但理论上能够扩展到其他任何领域；从内容上看，《欧盟阻断法案》包括了三项核心制度：（1）从实体和程序上“阻断美国特定法律在欧盟境内的效力和执行”，明确美国特定法律在欧盟境内无效，且其影响措施和司法文书不被认可和执行；（2）禁止相关主体遵守美国特定法律；（3）对追索权的设定：允许相关主体就美国特定法律给其带来的损失进行索赔。

2. 他山之石——详解欧盟各国法院判例带来的合规启示

（1）《欧盟阻断法案》起到了一定的积极作用

欧盟对《欧盟阻断法案》的适用曾有过两次初步尝试：一是，在1997年的“S案”中，欧盟宣布正式对意大利电信公司S遵守美国对古巴经济制裁政策的行为按照《欧盟阻断法案》启动调查，该案随着欧盟和美国在该问题上达成一揽子政治妥协方案得到解决。二是，在2007年的“BAWAG案”中，一家美国公司在收购奥地利第5大银行BAWAG的过程中，BAWAG关闭了大约100名古巴人在该银行开立的账户以满足美国对古巴制裁的相关规定，奥地利认为BAWAG违反了《欧盟阻断法案》，并表示将会对此采取司法程序。随着该案的发酵，美国政府介入并宣布给予了BAWAG适用美国对古巴制裁规则的豁免，BAWAG随即恢复了这些古巴人的账户，案件也在政治层面得以解决[2] 。

历史上《欧盟阻断法案》的出台，曾使得美国《赫尔姆斯-伯顿法案》推迟生效。结合上述案例和解决方案可见，《欧盟阻断法案》在政治上具有与不当单边制裁相抗衡的积极意义。

（2）《欧盟阻断法案》的具体适用存在不确定性

在1985年美国康涅狄格州法院审理的R诉北美P公司反垄断案中，美国法院要求位于荷兰的P公司进行证据开示的命令同荷兰依据阻断法禁止P公司向美国法院进行证据开示的命令相矛盾，美国法院认为问题争议点在于是否应当在有《欧盟阻断法案》的情况下，仍旧勒令P公司进行证据开示。最终法院基于要求开示的证据在整个诉讼中是否起到决定性的关键作用、是否目前的案情适用保密法具有灵活性等因素进行考虑，对于P公司进行了处罚。

另有三家中资银行收到美国法院发出的关于配合调查朝鲜涉及核武器违反制裁的传票，但其以按照中国法律不得向美国法院提交相关资料为由拒绝提供任何与调查相关的材料，被美国法院裁决处以每日5万美元的罚款。后三家中资银行提起上诉，2019年8月，哥伦比亚特区巡回上诉法院维持了三家中资银行的蔑视法庭的裁定。

上述案例表明，美国法院在适用外国主体以本国具有阻断法案或者保密义务为由，主张豁免进行抗辩理由时，通常法院的采信标准较高，相关条件难以满足。其中作为美国法院评判标准之一，即在违反《欧盟阻断法案》的管辖区域内，是否存在必须严格执行的处罚，而并非仅仅以存在冲突法律作为标准。这对各国具体实施“阻断法”提出了要求，即境内企业违反该法的处罚力度和强度，需要达到被美国法院认可的某种程度，这给该制度的实际适用带来了很大的不确定性。

（3） 《欧盟阻断法案》存在的问题及思考

1997 年美国W在加拿大的子公司（以下简称“W”）被美国政府要求不得销售产自古巴的服装，理由是美国政府认为这违反了美国对古巴的经济制裁规则。与此同时，加拿大政府根据其阻断法要求W应当继续销售这些服装，否则将会对其处以 150 万加元的罚款。W经过评估后认为其违反加拿大法可能承担更大的责任，于是在两周后又将这些服装上架销售 [3]。

由此不难推断出，具有美国或者国际业务的大型中国企业或跨国公司，在中国《阻断办法》实施后，可能面临两难选择，如果遵从美国出口管制和经济制裁的合规约束，可能受到因遵从不当域外法律或措施导致的本国行政甚至刑事处罚，如果选择遵从国内《阻断办法》相关规定，则可能导致企业面临被美国经济制裁所带来的一系列经济损失。

除了前述已结案的判例外，欧洲法院（European Court of Justice, 以下简称“ECJ”）仍在审理一项由德国高等地区法院针对《欧盟阻断法案》向其提出的初步裁决请求，这一案例似乎更能体现出该类阻断法律法规在各国落地实施所面临的两难处境。该请求针对的即是伊朗M银行（以下简称“M银行”）诉德国电信案 [4]。

在美国退出伊核协议（JCPOA）后，为了减轻美国二级制裁对与伊朗有合法业务往来的欧盟实体利益的影响，欧盟修改了其前述封锁法案。为此，欧盟理事会于2018年6月6日通过了欧盟授权条例（EU）2018/1100，该条例扩大了封锁法案的范围，包括美国根据JCPOA取消或放弃对伊朗的制裁，以及由此产生的任何行动。2018年5月8日，时任美国总统的特朗普宣布美国退出JCPOA，并重新实施此前由JCPOA解除的美国核相关二级制裁。因此，在2018年11月5日，美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）将伊朗最大的国有银行M银行重新列入SDN名单，冻结了该银行在美国管辖下的资产，使得非美国实体与其进行交易可能受到二级制裁。该银行与其合作伙伴之间的许多业务关系因这一举措遭受重创。特别是在二级制裁重新生效的同一天，环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）宣布，它将暂停某些伊朗指定银行（包括M银行）使用其信息系统，这实际上切断了M银行与全球大多数金融机构的联系。

在此之前，德国一家电信公司与伊朗M银行德国分行签订了一项框架协议，并发布了相应的采购订单，以提供该银行在其国内的内、外部通信设施。在美国退出JCPOA后，该德国电信公司发出通知，告知其将立即终止与M银行的所有合同。德国电信公司认为其与M银行的进一步交易将有可能使其自身被列入美国SDN清单，从而导致其经营状态面临连锁的停摆风险。这一业务中断导致M银行无法通过其德国分行开展业务，并自然引发了对该行未来偿付能力和潜在支付违约的怀疑。

M银行向德国一家初审法院寻求救济，请求法院判决德国电信公司维持合同约定的交易内容。汉堡地区法院判令德国电信公司履行现有合同，但只能在合同规定的通知期结束前，才可正常终止合同。该地区法院特别认为，德国电信公司在遵守通知期后对有争议的合同的正常终止是有效的，且并不违反《欧盟阻断法案》第5条的相关规定。

汉堡地区法院宣判后，德国电信公司于2019年2月10日撤销了其中一条相关线路，因为普通终止通知期已过。对此，M银行不服判决提出上诉，辩称德国电信公司发出的普通终止通知违反了《欧盟阻断法案》相关规定，并因此而无效。

2020年3月5日，德国汉萨高等地区法院请求欧洲法院（ECJ）就《欧盟阻断法案》的含义作出初步裁决[5] 。汉萨高等地区的地区法院向欧洲法院提出了四项关于对《欧盟阻断法案》第5条的适当解释的问题，以使其能够进一步判断德国电信公司的普通终止是否违反《欧盟阻断法案》第5条第一款规定，以及德国电信公司的单方面终止是否有效。

因此，欧洲法院对《欧盟阻断法案》第5条的解释成为了解决本案争端的先决条件。首先，其希望能够明确，美国官方或法院的命令是否是适用《欧盟阻断法案》的先决条件。其次，德国电信公司在发出终止通知时没有说明其依据是遵守美国相关制裁，这是否违反了《欧盟阻断法案》。另外，违反《欧盟阻断法案》第5条规定的终止是否应自动视为无效（即合同将继续有效），或者支付罚款是否也足以达到《欧盟阻断法案》所要求达到的目的。最后，如果根据《欧盟阻断法案》，合同终止被视为无效，那么保持与M银行的合同关系（即遵守《欧盟阻断法案》）使德国电信公司在美国市场遭受重大经济损失，《欧盟阻断法案》（保护欧盟经营实体）的目的不会被推翻吗？

然而，截止作者撰稿之日，该案在欧洲法院仍悬而未决[6] 。可以肯定的是，《欧盟阻断法案》是保护欧盟经营实体的一块盾牌，而并不是为了保护像M银行这样的欧盟以外的外国公司。这一案例说明了欧盟企业在美国和一个受到美国制裁的国家都有重要业务时所面临的窘境。企业被夹在“铁锤”（尊重美国的制裁规定以避免遭受被美制裁的风险）和“铁砧”（遵守《欧盟阻断法案》的规定）之间。由此，可以预见的是，《阻断办法》出台之后，如何真正落地实施，国内企业是否同样面临与欧盟各国企业同样的窘境，需要我们静观此后的执法实践。

二、《阻断办法》对中国企业的实践意义

近年来，随着中美贸易摩擦的不断升级，美国基于其世界第一强国的优势地位，频频利用出口管制及经济制裁作为执法手段，强行干预其他国家及各类经济主体的正常经济活动，使得中国乃至其他许多国家的企业在国际交往和跨国经济活动中都受到了不同程度的影响和限制。而此次《阻断办法》的公布，标志着我国正式对美反制手段法令化。

1. 对美国经济制裁的阻断效力分析

对于中国企业而言，《阻断办法》在实践层面最为重要的意义，即是旨在阻断外国对我国企业所实施的二级经济制裁。而在中美贸易摩擦中，令中国企业遭受损失最为惨重的，正是美国的二级经济制裁手段，因为被制裁企业可能面临被境内外银行停止所有金融服务（例如关闭账户、停止贷款等）、被境内外商业伙伴终止合作或交易、导致投资人撤资、合同纠纷产生等后果，而这一系列的严重后果会将被制裁企业逼迫成一座无人敢靠近的孤岛，造成“断崖式”业务停摆甚至很有可能导致破产。

美国经济制裁多为直接面向市场主体的单边制裁，主要依托美国在高科技领域的霸主地位以及美元在国际结算中的核心作用，通过出口管制、贸易禁运、冻结资产、切断美元使用和金融服务、禁止第三方（包括美国人和外国人）与受制裁对象开展交易（包括提供航运物流、保险等辅助性服务）等手段，针对有悖于美国政治经济及外交利益的国家和地区以及特定的实体和个人实施经济制裁。

美国通常会把被认为参与了有悖于美国国家安全和外交政策活动的实体和个人等列入SDN清单。被列入SDN清单的个人和实体已在美国的或未来进入美国的资产都将被冻结；除非获得OFAC许可证，禁止受美国管辖的个人及实体与SDN清单上的实体和个人进行交易（即所谓的“一级制裁”）；此外，还禁止第三国企业或个人与部分SDN清单上的实体和个人进行交易（即所谓的“二级制裁”）。

举例而言，美国禁止或限制中国企业与伊朗企业进行正常的经贸往来。2020年5月，美国财政部宣布对一家位于中国上海的物流公司实施制裁，并声明冻结该中国物流公司在美所有资产，禁止美国公民与该公司合作，理由是美国政府认为该公司担任了伊朗马汉航空公司的销售总代理，为该航空公司提供中伊航线的货运预订服务。而伊朗马汉航空公司因向伊斯兰革命卫队圣城旅提供支持受到了美国制裁，美国亦禁止除美国公民外的其他实体与其合作（二级制裁）。

而《阻断办法》的实施，则可阻断美国对伊朗实施的制裁行为，即就美国不当禁止或限制与伊朗企业进行正常经贸往来一事，中国企业可根据《阻断办法》第五条的规定向商务主管部门报告情况。经国家机关有关部门参加的工作机制综合考虑后，评估确认该项制裁存在不当域外适用情形的，则可由商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令（以下简称“禁令”）。在禁令的庇护下，中国企业理论上可以与伊朗企业进行正常的贸易往来。

在实践中，尽管企业可能选择适用《阻断办法》并在禁令的庇护下与伊朗企业进行正常的贸易往来，但其仍可能遭受美国二级经济制裁的影响。不过，虽然《阻断办法》第十一条规定，中国公民、法人或者其他组织根据禁令，未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的，政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持，但在实践中具体如何支持，该等支持是否能够减轻或避免中国企业因二级经济制裁所遭受的损失，目前尚不明朗。

综合上述分析，《阻断办法》目前更多地是从政治角度为中国企业站台和发声，但如何落到实处并真正起到保护本国企业的作用，还有待观察。

2. 对美国出口管制的阻断效力分析

据第三方不完全统计，截至2021年1月，中国企业被列入美国实体清单的数量多达371家，中国已超过俄罗斯，成为被美列入实体清单企业数量最多的国家。此外，2020年12月23日，美国商务部产业安全局（BIS）发布最终规则，正式对《出口管理条例》（EAR）作出修订，增加“军事最终用户”清单（以下简称“MEU清单”），并添加50余家中国实体及40余家俄罗斯实体至该清单中；就在本文撰稿期间，BIS于2021年1月14日再次新增数家中国实体至MEU清单，目前，共59家中国实体被列入MEU清单。

被列入实体清单及MEU清单的企业，将被限制从美国采购一系列的产品及技术，从而导致供应链中断、合同违约等一系列连锁反应。而目前的《阻断办法》第二条实际并未涉及美国近一年来大量针对中国实体发布的出口管制方面的制裁措施，例如大批企业被加入实体清单、MEU清单，以及EAR通过对涉美物项的管控，一并约束中国企业必须遵守美国法律法规，当有关主体与上述被列入实体清单或MEU清单的主体发生贸易往来时，则需要向美国政府申请许可。而这些限制并非此次《阻断办法》第二条所明确的针对情形，且就此类美国出口管制相关的反制措施，是否可以通过中国不可靠实体清单予以应对，目前亦尚未清晰。

3. 中国企业的合规之路仍不容忽视

如前文所述，无论在“后特朗普时期”还是“拜登时期”，中美关系在很长一段时间内都处于较为复杂的状态，“竞争”与“挑战”将成为未来中美两国之间的主旋律。而出口管制及经济制裁，则可能成为美国实现对华竞争方针的常态化手段之一。对此，中国企业，特别是涉及境外经营或对境外物项有依赖的中国企业，未来在开展相关经济活动中必须要重视如何应对美国出口管制与经济制裁合规风险的延伸。

现阶段，尽管《阻断办法》与此前颁布的不可靠实体清单、中国《出口管制法》一起共同构筑了中国攻防兼备的中国出口管制及反制法律体系框架雏形，但该等法律法规在落地效力上参差不齐，且在试行初期难免会产生一些现实问题，甚至将造成国内企业面临两难选择，例如不停止参与伊朗的贸易行为将遭受美国制裁，而为遵守美国法律无正当理由停止与伊朗的贸易又可能违反中国《阻断办法》的要求。因此，中国企业需要在交叉红线的夹缝中不断思考，应在充分了解各国相关监管政策的基础上，培养牢固的合规生存及底线思维意识，同时需要具备对最新国际局势做出准确判断的能力，才能在“百年未有之大变局”中求得生存。具体而言，我们建议中国企业在后续的合规风险把控应注意以下几点：

（1）坚持底线思维。从法律风险和商业风险两个层面树立底线风险防范意识，坚决杜绝发生“授人以柄”式的低级错误或者重大违规风险，始终保持理性和清醒。

（2）结合企业自身情况进行境外合规风险综合评估。要根据风险评估所发现的主要风险点建立具有可操作性的出口管制合规体系（ECP）并严格执行，尽早树立中国企业的国际化合规形象，建立起出口合规信誉，在采购相关高科技产品的过程中获得战略优势。

（3）建立定期合规审查机制。出口管制、经济制裁及反制领域的相关法律法规受国际局势及国家政策变化的影响较大，其调整也比较频繁。合规体系搭建之后，还需根据政策及法规的变化不断进行调整和修改，无法一劳永逸。尤其对于涉及“高精尖”的企业，必须保持政治敏感性，发现问题就及时应对，切忌拖沓。

（4）对企业高管及相关从业人员进行专项培训。企业合规，核心在人。鉴于出口管制领域相关法规非常专业，要求企业内部法务、关务及相关工作人员完全理解和掌握并能随时进行应对并不现实。我们建议企业在综合考虑自身经营范畴的基础上，和专业机构建立长效联系机制，未雨绸缪，对企业高管及相关从业人员进行定期培训，提高出口管制合规意识，并在遇到紧急事件时可以随时共同应对，最大限度的维护企业的合法利益。

错综复杂的国际形势使得国家和企业均不得不保持更高的敏感度，而《阻断办法》的颁布可能仅是反制域外长臂管辖措施组合拳中的一环，后续还需持续关注。但归根结底，无论《阻断办法》项下的效力和措施是否足以保护中国企业不受他国法律域外适用的影响，作为企业、个人或者其他实体，有效防范风险的根本保障均应是在充分了解和掌握国家有关法律法规的基础上，尊重和遵守相关规定，不触碰法律的红线，确保有关生产、经营、贸易等行为的合法合规性。

结语

《阻断办法》为中国在国际舞台上反对不当经济竞争和霸权主义，保护我国各类主体的合法利益增添了浓墨重彩的一笔。目前来看，“出口管制”（包括《不可靠实体清单》）和“阻断长臂管辖”齐头并进，相关法律体系的发展方向已初步呈现攻防兼备的态势。我们有理由相信，《阻断办法》是经过充分调研和深思熟虑之后，在立法上迈出的具有开创性的一步。但鉴于其“威力”很大，在接下来的配套规定细化及执行环节，政府依然会保持谨慎有为的姿态，基本不会超出国际局势和外交政策的基本面。其对企业的具体保护，很可能也会依据国际局势的变化而采取灵活实现的方式。故此，我们建议企业，随时关注国际局势及政策风向的变化，并在此基础上依法依规，审慎地建立起相应的合规体系，积极地做出预判与应对。