阻断外国法律与措施不当域外适用办法

 引言
1月9日，经国务院批准，商务部颁布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（下称“《阻断办法》”）并由商务部条约法律司负责人以及权威专家以答记者问的方式对《阻断办法》的出台背景、制度设计和对企业的影响做出解读。

2021年是“十四五”的开局之年，也是我国开启全面建设社会主义现代化国家新征程的开局之年。但是，当前经济全球化遭遇逆流，保护主义、单边主义上升，世界进入动荡变革期。 此时颁布该《阻断办法》，既表明了中国政府反对保护主义、单边主义的严正立场，也为受到外国法律与措施不当域外适用的公民和企业提供了切实的救济渠道。

结合商务部去年9月颁布的《不可靠实体清单规定》，目前我国已经形成针对境外法律、境外措施、境外实体的不当适用或违法行为的应对闭环。《阻断办法》的出台无疑给近期频繁面临某些国家层面无端制裁或限制的中国企业注入了一剂“强心剂”。

实际上，类似的立法并非我国首创，遵守国际法和国际关系基本准则，尊重市场竞争原则和国际经贸规则，反对滥用国家力量打压外国企业，是国际社会的“众望所归”；拒绝承认和执行不当域外适用的外国法律与措施，并为本国公民和企业提供相关的保护和救济，也是众多国家和地区的通行做法。

《阻断办法》与欧盟、美国等地的相关立法存在哪些异同？具体为中国公民和企业提供了哪些保护措施和救济渠道？实务中又有哪些热点问题值得思考？下文将一一进行探讨。

一、 制度对比
如前所述，阻断有关外国法律与措施的不当域外适用并非中国独有，欧盟、美国、加拿大、墨西哥、阿根廷等国家和地区先后制定了阻断立法。鉴于篇幅原因，我们在此仅就《阻断办法》与欧盟相关立法进行对比。

1996年，为对冲美国“域外法权”，欧盟理事会通过了Blocking Statute（下称“《欧盟阻断法令》”） ，禁止欧盟公民和法人遵守外国域外制裁的法律。2018年，为保护在伊朗境内运营的欧盟企业免受美国制裁，欧盟委员会通过了修订后的《欧盟阻断法令》 。

1. 适用范围
《欧盟阻断法令》以附录形式确定了外国具有域外管辖权的法律法规以及相关措施，例如《赫尔姆斯—伯顿法》《达马多—肯尼迪法》等，禁止其在欧盟境内发生效力。类似的，我国《阻断办法》对阻断对象作出了概括性规定，具体是否存在不当域外适用情形，由主管部门即工作机制综合考虑相关因素评估确认；确定存在不当域外适用情形的，由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。《欧盟阻断法令》规定了适用的活动范围，包括欧盟与第三国之间的国际贸易和资本流动，以及与商贸相关的活动，这与我国《阻断办法》相关规定基本类似。

2. 信息报告
《欧盟阻断法令》明确了阻断对象在其合法利益受到外国法律域外不当适用影响时，应当在获知该信息30天内向欧盟委员会报告并提供与条例立法目的有关的全部信息。该信息报告机制，包括30天内的报告时间，我国《阻断办法》均有所借鉴。但《欧盟阻断法令》规定了主管部门的主动保密义务，即欧盟委员会所获取的信息必定用于特定目的，对于获取的保密信息和商业秘密，应当承担保密义务，未经提供者明确许可，委员会不得对外披露；而我国《阻断办法》规定的主管部门保密义务存在“报告人要求保密”这一前提。

3. 禁止承认或执行制度
《欧盟阻断法令》明确规定，任何附录中的域外法律法规以及据此做出的域外判决、裁决和决定，都不得予以承认或执行。这条规定包含两层含义：一方面，禁止承认或执行外国具有域外管辖权的法律法规在欧盟境内发生效力；另一方面，如果第三国行政机关、司法机关、仲裁部门以及其他任何政府部门，依据上述法律法规做出的任何决定，在欧盟境内都不得承认或执行。 我国《阻断办法》也规定了该制度，但需要以国务院商务主管部门发布相关禁令为前提，而且主管部门工作机制可以根据实际情况决定中止或者撤销禁令。

4. 禁止遵守制度
除要求禁止承认或执行外，《欧盟阻断法令》还要求，相关主体不得直接或通过子公司或其他中间主体，以积极作为或者故意不作为的方式，直接或间接遵守附录中列明的法律或基于法律而产生的任何要求和禁令，包括外国法院的请求。我国《阻断办法》目前并未明确规定类似制度，相关规定并没有明确需要遵守禁令的对象，只提到中国公民、法人或其他组织可以申请豁免遵守禁令并且提到“当事人”遵守禁令范围内的外国法律与措施如果侵害到了中国公民、法人或其他组织，可以被起诉。因此我国的《阻断办法》需要明确需要遵守禁令的对象。

5. 豁免制度
《欧盟阻断法令》在要求相关主体禁止遵守的同时也规定了某些特定情形下的例外豁免制度，即如果相关主体有证据证明不遵守外国立法将会对其自身或欧盟利益造成重大损失的，可以申请提出全部或部分遵守。我国《阻断办法》也规定了相应的豁免制度，即相关主体可以向国务院商务主管部门提交书面申请，说明申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。但是，《阻断办法》只要求相关主体说明豁免的理由，并未对理由进行具体限制，是否获得豁免由主管部门决定。

6. 追偿制度
追偿制度最初是为应对《赫尔姆斯—伯顿法》而设计。根据《赫尔姆斯—伯顿法》第302节规定，对古巴政府自1959年1月1日以来没收充公的财产享有请求权的美国公民可以在法院起诉，向与该财产进行“交易”的任何人索赔。为应对这一通过诉讼方式实现美国“域外法权”的规定，《欧盟阻断法令》设计了追偿制度予以反制。《欧盟阻断法令》允许受外国法律域外适用影响的欧盟相关主体向对其造成损害的自然人、法人以及任何其他实体追偿损失。同时，该法令为欧盟相关主体提供了非常广泛而细致的保护，内容包括赔偿范围、追偿对象、追偿手段、追偿法律适用。我国《阻断办法》也规定了合法权益受损的相关主体向我国法院起诉及申请法院强制执行的权利，但赔偿范围等具体内容尚有待明确。

二、 法条解读
1. 适用范围与判断标准
根据《阻断办法》第二条的规定，本办法的针对对象是外国法律与措施，适用条件是：（1）这些外国法律与措施存在域外适用的情形；（2）且，违反了国际法和国际关系基本准则；（3）且，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动。值得关注的是，《阻断办法》尚未明确如果某国因出口管制或制裁措施限制中国境内实体之间进行交易时，能否适用《阻断办法》。

但有一点可以明确，《阻断办法》并非“一刀切”式地反对“长臂管辖”原则，而是反对境外法律及措施的不当域外适用。由此就牵涉出“不当”的判断标准问题。《阻断办法》第六条列举了四项评估因素：

是否违反国际法和国际关系基本准则；

对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；

对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；

其他应当考虑的因素。

从立法技术的角度看，这些评估因素都还有细化的空间，比如对中国企业合法权益可能产生的影响需要进一步考虑哪些评价因素。细化《阻断办法》的工作可能会通过立法层面的实施细则完成，也可能会通过执法或司法案例予以指引。在具体的判断标准明确之前，我们从第二条的字面含义倾向认为，《阻断办法》适用的大前提是外国法律或措施存在明显违反国际法和国际关系基本准则，通过经济制裁等手段对中国公民或企业与第三国（地区）实体进行正常的经贸及相关活动造成或可能造成侵害的情况。但是，并不包括中国境内不同实体之间交易受到影响的情况。为此，我们建议企业针对适用范围及对象等有关重要问题，事先向国务院商务主管部门如实报告，以获取官方的正式认定意见，避免未来产生任何法律风险。

2. 主管部门
与商务部去年颁布的《不可靠实体清单规定》一样，本法的主管部门同样是由中央国家机关有关部门参加的工作机制（下称“工作机制”），并且进一步明确了工作机制的构成：由国务院商务主管部门牵头，具体事宜由商务部、发改委会同其他有关部门负责。据此预计，在本法实施过程中，外交部、海关总署、国安部、公安部、国家市场监督管理总局等部门也会基于各自的主管事权参与、配合开展相关工作。

3. 报告制度
根据《阻断办法》第五条之规定，我国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。

如果报告人要求保密，主管部门应当为其保密，如违法泄密，相关工作人员将被给予处罚甚至追究刑事责任。同时，报告人也负有如实报告义务，否则可能被给予警告并处以罚款。

4. 禁令制度
禁令制度包括禁令发布、禁令遵守和禁令豁免三部分内容。

禁令发布：如确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形，工作机制可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。禁令发布后，工作机制也可以根据实际情况决定中止或者撤销禁令。

禁令遵守：禁令发布后即产生强制效力，如不遵守该禁令，相关主体不仅可能会被合法权益受侵害方要求民事赔偿，也会被国务院商务主管部门给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。

禁令豁免：中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。申请人应当提交书面申请，申请书应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定；情况紧急时应当及时作出决定。

关于禁令的适用主体是否同样包括境外企业存在一定的争议，我们倾向性认为禁令制度并不针对境外企业产生约束力，否则申请禁令豁免的主体就不应当仅限定于“中国公民、法人或者其他组织”。另外，由于违反禁令而受到主管部门的警告和罚款在适用于境外企业时也很难执行。

5. 追偿制度
《阻断办法》第九条规定了追偿制度：中国公民、法人或者其他组织由于相关主体遵守禁令范围内的外国法律与措施，其合法权益受侵害的，可以向我国法院起诉及申请法院强制执行，但相关当事人依法获得豁免的除外。根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，受损失方也可以依法起诉，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

与《欧盟阻断法令》相比，由于《阻断办法》尚未对赔偿范围、追偿对象、追偿手段、追偿法律适用等方面的问题进行具体规定，因此在司法实践中会存在较大的自由裁量空间，现阶段围绕“赔偿金额如何计算”、“获益的当事人是否包括境外主体”等问题尚存不同意见，有待后续加以明确。

6. 支持措施
针对《阻断办法》实施过程中需要救济的主体可能面临的困难，《阻断办法》第十条与第十一条规定了相应的支持措施，包括：工作机制成员单位负有为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务的职责；相关主体遵守禁令，拒绝遵守有关外国法律与措施，并因此受到重大损失的，由政府有关部门根据具体情况给予必要的支持。

三、 实务思考
1. 未如实报告或违反禁令的法律责任
《阻断办法》第十三条规定了未如实报告或违反禁令的法律责任，其中，罚款金额问题受到很多中国企业的关注。对此，根据《行政处罚法》 第十二条第2款 以及《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》 （国发〔1996〕13号）第二条第2款 规定：国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。据此可知，根据现行有效的法律法规，中国企业或个人等因违反如实报告义务或禁令要求，将可能面临最高3万元的行政罚款。但是，随着《行政处罚法》的修改落地，不排除会提高该罚款幅度上限的可能性。届时，《阻断办法》下的未如实报告或违反禁令行为是否属于“经营活动中的违法行为”的认定 会涉及需要适用的罚款上限，因此未来也期待一并得到明确。

2. 被动式申请豁免
工作机制在对外国法律与措施的不当域外适用开展认定时，还应充分考虑到被动式申请豁免的情形。例如，某些外国法律或者措施仅是导致部分中国企业的合法权益受到侵害，或者其中还有部分企业获得了外国政府的相关许可，如果将该外国法律或者措施概括性的认定为“不当域外适用”情形并列入禁令，则会导致后者必须依法申请豁免，进而给企业增加一定的负担。

3. 单边出口管制合规条款的风险性
受到中美贸易摩擦的影响，特别是近年来美国不断强化其出口管制与经济制裁等相关法律法规的域外适用效力，掀起了逆全球化风潮，导致国际供应链及产业链承受了很大压力，在建项目因此引发履约争议的事例不断增加。同时，部分金融机构也因为无法脱离美元为主的美国结算体系，进而采取了过度保守合规政策。在此特殊背景下，为了预防发生涉美出口管制导致的供应链中断风险或者经济制裁引发的业务停摆风险，部分企业选择在交易合同中加入涉美出口管制合规义务条款或者要求交易合作方签署涉美出口管制合规承诺书等。但需提醒注意，如果该等单边条款所依据的美国法律法规被工作机制判定为存在不当域外适用情形且被列入禁令范围时，交易相对方或者义务方可以主张其合法权益受到侵害，向人民法院提起诉讼，要求赔偿损失。对此，作为企业来讲，在未来拟定或者修改有关合规义务条款时是否需要采取更为客观、中立、综合的表述更为稳妥、以及针对特殊交易或者项目是否应当充分利用报告制度以及禁令豁免制度等实务问题均值得深入探讨。

4. 政府给予必要支持的具体内涵
在全球经济一体化及高度融合、相互依存的今天，企业如果拒绝遵守被列入禁令范围的有关外国法律与措施，可能会面临境外资产受到冻结等重大损失。对此，《阻断办法》第十一条规定了政府将给予必要的支持。这里所指的“必要”的范围如何判定？“支持”是否可以包括经济性补偿？如果包括又该如何计算等问题均会受到企业的高度关注，同样期待在后续执法实践中予以明确。

结语
此前《不可靠实体清单规定》以及《中国出口管制法》出台的余温尚未消散，本次《阻断办法》再次引起了各界的高度关注。在此，借用权威专家回答记者提问的内容：《阻断办法》的出台，表明了中国政府反对外国法律与措施不当域外适用的严正立场，提供了保障企业合法权益的救济渠道，也体现了中国维护国际经贸秩序的责任担当。但是另一方面，中国企业在开展国际化业务中，如何在各国法律法规交叉监管的“夹缝”中做到稳中求胜，将可能会成为未来很长一段时间内无法回避的重要课题。